Comenzaremos indicando que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el Informe 9/2009, de 31 de marzo, concluye que «el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público».
Por otra parte, el TACRC en Resolución 101/2013, deja claro que imponer en los pliegos como requisito de admisión que una empresa demuestre tener una delegación o local, en el lugar en dónde se va a ejecutar el contrato, (directamente, o a través de los eventuales subcontratistas) constituye un requisito de adicional al de clasificación, lo que determina su nulidad por contravenir los principios de concurrencia y de igualdad. No cabe exigir un local, o una oficina como un requisito de solvencia, ya que conforme al artículo 74.2 del TRLCSP, la clasificación sustituye la acreditación de solvencia a través de los medios previstos en los artículos 75 y siguientes del TRLCSP. En cambio, sí sería posible plantearse su exigencia como compromiso de adscripción de medios, en los términos previstos en el artículo 64.2 del TRLCSP.
En definitiva, un licitador puede asumir el compromiso de adscripción de medios materiales. Y concretamente de un local; y con ello, asume como una obligación adicional, de proporcionar unos medios concretos, de entre aquellos que sirvieron para declarar al licitador idóneo para contratar con la Administración. En cualquier caso, el límite a la exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato, debe ser el principio de proporcionalidad; esto es, debe guardar relación con el objeto y con el importe del contrato, y deben quedar a salvaguarda los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública. Se trata además de una obligación cuya acreditación, de acuerdo con el artículo 151.2 del TRLCSP, corresponde sólo al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.
Ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (asunto C-234/03), señaló que «si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentación de las ofertas no vulneraba el principio de libertad de establecimiento, la obligación de disponer de ella ya en el momento de presentación de la oferta, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla».
Sin embargo, el TACRC en Resolución núm. 119/2016, de 12/1/2016, con relación a la valoración de unas «instalaciones fijas» y los «medios a disposición del Ayuntamiento» (talleres y vehículos, en un contrato de recogida de residuos) que de conformidad con los pliegos debían encontrarse en un radio máximo de 30 Km, considera que no estamos ante un compromiso de adscripción de medios amparado en el artículo 64.2 TRLCSP imprescindible para la ejecución de la prestación del contrato, sino ante un criterio de selección basado en el puro arraigo territorial. Lo que es contrario a los principios de igualdad y libre concurrencia: artículos 1 y 139 TRLCSP.
A ello, cabría añadir, que la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en su artículo 3.2, prohíbe cualquier actuación administrativa que tenga como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico. Este precepto se concreta en su artículo 18, que considera actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación, el establecimiento de requisitos en la licitación pública basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador y en particular «que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio».
De manera que, no sólo se considera contraria a derecho la exigencia de que el domicilio social o establecimiento se encuentre en una determinada zona geográfica, sino también la exigencia de que disponga de un establecimiento físico en su territorio. De esta forma a priori no puede afirmarse con carácter general que la exigencia de tener un establecimiento físico a una determinada distancia del término municipal constituya una restricción a la libre competencia, sino que habrá que examinarla al caso concreto.
De esta forma, el TACP de la Comunidad de Madrid, en el Acuerdo 187/2015, declara nula una cláusula de las Prescripciones Técnicas del contrato de servicio de defensa en juicio, por cuanto no consta en el expediente justificación alguna de la exigencia de contar con despacho u oficina abierta a una distancia máxima de 50 km del Ayuntamiento, puesto que más bien, tal exigencia responde a la comodidad del prestador del servicio, que a las necesidades del órgano de contratación, puesto que el letrado deberá cumplir el contrato en todos sus términos, previendo y dotándose de todos los medios para ello, con independencia de los desplazamientos o medios tecnológicos alternativos, que suponga.
MAR
2017