Para diferenciar el contrato de servicios del contrato de gestión de servicios públicos, debemos traer a colación el Informe 4/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, con relación a un contrato de Gestión de RSU, pero que podemos extrapolar al cualquier contrato. El Informe nos dice que: «la calificación de un contrato de recogida de residuos como contrato de servicios o como contrato de gestión de servicio público, no es algo inherente a su objeto, sino que dependerá de cómo se configure el mismo en los pliegos, en particular en relación a la asunción del denominado «riesgo de explotación».
La calificación del contrato como una de las modalidades del contrato de gestión de servicio público, o como un contrato de servicios dependerá de que la Administración contratante se obligue a pagar un precio con independencia del nivel de demanda real, y no se produzca ninguna transmisión del riesgo al contratista. Sí existe un riesgo de demanda del servicio para el contratista, por cuanto el Ayuntamiento ni cubre, ni asegura, ni abona cantidad alguna ante la falta de prestación del servicio, o ante los imponderables de su explotación. Esto significa, que existe un riesgo de impago de los deudores por la prestación de los servicios, o que simplemente no acudan los deseados usuarios al mismo, lo recae íntegramente en el contratista. Como dice la Sentencia del TJUE, de 10 de marzo de 2011, (Asunto Privater) «hay un riesgo de explotación económica del servicio como un riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, o el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio».
En definitiva, sí existe un riesgo operacional o de explotación de suficiente entidad, estamos ante un contrato de gestión de servicio público. Si no hay riesgo operacional, porque el contratista recibe siempre un pago aunque no acudan los usuarios al servicio, estamos ante un contrato de servicios.
Por tanto, ante la ausencia de riesgos en el contratista, estamos ante un Contrato de Servicios. De este criterio, son:
1º.- Sentencia del TJUE 18/7/2007 (asunto C-382 Comisión/República italiana), que califica el contrato RSU como contrato de servicios, en virtud de la modalidad de retribución prevista por cuanto no hay riesgo de explotación. El pago era fijo y periódico, sin quedar sujeto a variables.
2º.- En el mismo sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña en Informe 11/2010, de 26 de noviembre, califica como un contrato de servicios, la recogida de residuos sólidos urbanos en virtud de la ausencia en el mismo de riesgo de explotación del contratista.
En definitiva, si se establece un precio cierto que se abonara mensualmente por el Ayuntamiento al contratista, queda excluido totalmente el riesgo de explotación, pues garantiza al contratista los ingresos necesarios para cubrir los costes del servicio.
Si el riesgo operacional es asumido por el contratista, estamos ante un contrato de Gestión de Servicios Públicos.
DIC
2017