No es posible aprobar una Ordenanza Fiscal que repercuta sobre el contratista el pago de los costes de Dirección de Obra

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En efecto, la Junta Consultiva de Contratación, en los Informes de 30 de junio, y de 23 diciembre de 1999 (expedientes 26/99 y 51/99), y en el Informe 1/03, de 28 de febrero de 2003, tiene declarada la improcedencia de la inclusión de los honorarios del director de obra en el precio del contrato de obras con la finali­dad de que sean abonados por el contratista. Y ello, por cuanto el artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al establecer los conceptos que se incorporan al presupuesto de ejecución mate­rial para fijar el presupuesto base de licitación, que dará lugar al importe del contrato, no contempla los gastos de dirección de obra. Los costes de dirección de obra deben ser abonados, en su caso, directamente por el órgano de contratación con cargo a su presupuesto.

Añade la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 56/2004, de 12 de noviembre de 2004, que debe advertirse que «toda la actuación que desarrolla el Director de obra regulada en la Ley y en el Reglamento está dirigida a cumplir su función como representante de la Administración, no como empleado del contratista». O lo que es lo mismo. No debe olvidarse que la Dirección de Obra defiende los intereses de la Administración, para que se proceda a una ejecución correcta del proyecto aprobado; lo que es incompatible con cualquier pago del contratista dirigido a pagar los costes de la dirección de obra.

Alterar esta situación mediante la aprobación de una Ordenanza puede entenderse como una técnica que incurre el Desviación de Poder, por cuanto supone el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y requiere un ánimo predeterminado de utilización torcida de dichas facultades (v. artículo 70.2 LRJCA). La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 6ª de 26.04.2007, rec. 8122/2002, con reproducción de las STS de 14 junio 2005 y de 14 junio 2006, transcribía las notas caracterizadoras de la desviación de poder. Es decir, en el caso concreto analizado, desde la normativa de contratación pública, los gastos de dirección de obra no puede quedar incorporados al presupuesto del material del contrato de obra, al tiempo que el director de obra defiende los intereses de la Administración, para que se proceda a una ejecución correcta del proyecto aprobado; por lo que es incompatible con el hecho de que el empresario pague a la dirección de obra. Y a pesar de todo ello, la Administración aprueba una Ordenanza con la única finalidad de repercutir el coste de la dirección de obra sobre el contratista. En tal modo de proceder, concurre una causa ilícita por cuanto se pretende conseguir mediante la aprobación ordenanza, aquello que no se puede conseguir mediante la normativa de contratación pública.

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