La anulación de un proceso selectivo no supondrá la privación de la condición de funcionarios para aquellos aspirantes que en su día fueron nombrados

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De vez en cuando nos encontramos con Sentencias que por encima de preceptos legales precisos atienden a los Principios Generales de Derecho —algunos expresamente constitucionalizados, y otros no— como la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima; o la equidad, y el tiempo transcurrido.

El Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso, Sección: 7ª, STS 3536/2015, rec. núm. 438/2014, 29 de Junio de 2015, analiza la actuación de un Tribunal Calificador de la Región de Murcia en un proceso selectivo de Acceso al Cuerpo Superior de Administradores por un sistema excepcional de estabilidad en el empleo público convocado en el año 2007. Disconformes con el proceder del Tribunal Calificador, varios aspirantes, entre los que se encuentran los recurrentes en casación impugnaron en vía administrativa su actuación de la Administración. Su Recurso Contencioso-Administrativo fue desestimado por la Sentencia núm. 221, de 18/03/2013, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el rec. núm. 623/2008. Y contra esta Sentencia, el TS estima la Casación.

El Alto Tribunal considera acreditado que el Tribunal Calificador se separó del criterio que le imponían las bases de la convocatoria, y que la Sentencia TSJ de Murcia, así debió apreciarlo y declararlo. Como no lo hizo, ha incurrido en la infracción de las bases y de los preceptos legales y reglamentarios que las erigen en ley del proceso selectivo así como de la jurisprudencia correspondiente.

Pero lo importante de la Sentencia en mi opinión, son las siguientes cuestiones:

—La primera, es que en atención al principio de conservación de los actos, lleva a excluir que sea necesario realizar de nuevo el ejercicio único; y sobre esta cuestión, afirma cómo deben evaluarse los aciertos, al decir «que el porcentaje de aciertos netos del 50% equivaldrá a los dos puntos en que la Orden de convocatoria sitúa el aprobado». Es decir, se trata de ejecutar directamente las bases, de manera que no debe retrotraer las actuaciones hasta el punto de obligar a los aspirantes a tener que someterse a un nuevo ejercicio. Por tanto, cualquier actuación posterior de la Administración en ejecución de la Sentencia debe ser automática. No cabe discrecionalidad, de modo que cualquier intento de ejecución que pretenda huir del fallo merece un reproche de la mala fe.

Concretamente la sentencia fija el camino a la Administración, cuando dice que, «Una vez efectuada la calificación del ejercicio, procederá establecer en razón de las puntuaciones finales correspondientes de las fases de oposición y de concurso, la relación de quienes hayan superado el proceso selectivo y, por su orden, tengan derecho a plaza, a quienes se reconocerán los efectos correspondientes de sus nombramientos desde el que momento en que empezaron a surtirlos a la conclusión de procedimiento selectivo».

—La segunda cuestión, que para mí es la más destacable, se produce cuando afirma que «En todo caso, este pronunciamiento no supondrá la privación de su condición a aquellos aspirantes que, nombrados en su día funcionarios, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base 6.2.5, segundo párrafo, de la Orden de 17 de junio de 2004, obtuvieran una puntuación por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso». Criterio ya recogido en la Sentencia de 9/4/2014, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Séptima, recurso de casación número 765/2013, que en otro supuesto señaló que «El principio de conservación de los actos administrativos debe hacer que se mantenga la validez de los actos administrativos posteriores al de aprobación de las bases. Tal proceder es conforme con la jurisprudencia constitucional, de la que se desprende que las sentencias de los Tribunales Contencioso Administrativos sobre bases de pruebas selectivas o concursos –tanto de ingreso como de traslado– pueden limitar su fallo a la nulidad de las que contradicen el ordenamiento, sin que esa anulación afecte a quienes realizaron las pruebas y las superaron, como tampoco a quienes se aquietaron ante las instrucciones y ante el resultado del procedimiento selectivo».

Debo indicar que no sólo jurídicamente sino que humanamente los nombrados inocentes —que superen o no, los requisitos o puntuaciones establecidos en las Bases, o procedimiento selectivos— son dignos de protección. Y desde luego, buscar un sitio en la vida ocho años después, es un problema vital, que entiendo que resulta muy difícil cuantificar con un eventual derecho indemnizatorio. Inicialmente nada que objetar a este criterio, pero veo algunos problemas prácticos, incluso desde la perspectiva de justicia material. De esta forma, apunto lo siguiente: primero, la Administración tendrá que modificar las Ofertas de Empleo sin cumplir los límites fijados en la LGPE, también sus RPT sin proceso negociador; segundo, me planteo porqué la Administración debe asumir más personal del que necesita; tercero, nada se dice de la responsabilidad de quienes haya causado este dispendio (y nada se dirá); cuarto, los principios constitucionales de acceso a la función pública son el mérito y la capacidad, y no la comisión de ilícitos administrativos por Tribunales Calificadores; y quinto, corremos el riesgo que desde la propia Administración —y en connivencia con algunos— se empiecen a deformar de forma deliberada procesos selectivos con ilícitos/errores buscados con la única finalidad de consolidar a cuantas más personas mejor. El dinero público merece un respeto.

Entiendo que el Tribunal Supremo hace justicia material, y que de momento, el quinto riesgo que he apuntado no se produce; pero si esto se da, espero que nuestro Alto Tribunal haga también justicia material, porque desde la Administración sería difícil alegar que existe un ilícito buscado; pero al mismo tiempo, entiendo que casi siempre habrá aspirantes de buena fe que son merecedores de protección. Y ya sabe, resulta difícil deslindar el trigo de la paja.

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