LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE SUSCRIBIR CONVENIOS DE COLABORACIÓN DE CONTENIDO ECONÓMICO CON EMPRESAS. PERO SÍ, LO PUEDE HACER CUANDO SE TRATE DE EMPRESAS PÚBLICAS INSTRUMENTALES

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No es posible suscribir  Convenios de colaboración entre una Administración y las personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado cuando su objeto se encuentra comprendido dentro de las prestaciones propias de un contrato típico regulado por la Ley. Esto, ya lo decía el artículo 3.1 d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que excluía de su aplicación a los convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto se encuentre comprendido en los contratos regulados en esta Ley. Hoy, este criterio se repite en el artículo 4.1 d) del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que mantiene la doble negación en su redacción que es tanto como decir que no se pueden suscribir convenios.

Aún así, las empresas y la Administración persisten en suscribir Convenios de contenido económico. Desde la atalaya de los Ayuntamientos hay un sentimiento de liberación cuando una empresa nos invita a que le dejemos colocar un depósito de recogida de ropa usada, o un pequeño contenedor de aceite, o de plástico, y se ofrezca voluntariamente a su mantenimiento y retirada. Esta prestación es de contenido económico, y está sujeta a la Ley de Contratación pública.

No obstante, desde la Ley, y fruto de la pretendida huida del Rígido Derecho Administrativo, y en este caso, de la contratación pública, se confiere a determinadas empresas públicas un trato de favor. Un trato, fuera del mercado, fuera de la Ley de Contratos. La figura es la Encomienda de Gestión. Conforme al artículo 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, quedan excluidos del ámbito de la aplicación de la Ley, los negocios jurídicos encomendados a los Entes que tengan desde la Ley, la condición de medio propio y servicio técnico para la realización de unas determinadas prestaciones.

De esta manera, por ejemplo, ―y sin ser de los más criticables― al amparo de la Disposición Adicional 25ª.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA, que mantengan una actividad económica típica de un contrato de obra con un Ayuntamiento, se configura como un medio propio e instrumental que no tiene naturaleza contractual. Aunque formalmente se articule mediante un Convenio conforme al artículo 15 de la ley 30/92, de 26 de noviembre. No obstante,  cuando se trate de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, todo este tipo de Entes Instrumentales y privilegiados, deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190.

Esto es, cuando el valor estimado de una obra NO supere 5.225.000 €, que es el umbral que permite la calificación de contrato sujeto a regulación armonizada, será suficiente el Convenio. Superado el valor estimado de la obra dicho importe, se encuentra sujeta a la normativa de contratación pública. De manera que sólo entonces desaparece la insumisión al régimen ordinario de contratación. Qué límite tan enorme¡. Me pregunto, si también habrán modificados de obra, que hagan un mayor importe de obra, y con ello, que la huída de la contratación pública alcance cuotas más altas, a las autorizadas por un legislador permisivo.

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