La Administración no puede Retener un aval una vez transcurrido el periodo de garantía: la responsabilidad del contratista

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El artículo 235.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, nos dice que el plazo de garantía se establece en los pliegos de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra, aunque no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales. Éste plazo inicia su computo con el levantamiento del correspondiente acta de recepción, conforme al artículo 235.2.

Pues bien, hay supuestos en que la Administración no practica la recepción de la obra, aunque haya trascurrido el plazo de garantía previsto en los pliegos, o en su defecto, el consabido plazo de un año previsto en la Ley. Y en este estado de cosas, el contratista solicita la devolución de la garantía, antes de recibir un requerimiento encaminado a pedirle la subsanación de unos defectos constructivos advertidos. Pero la Administración, lo hace cuando ya ha trascurrido el plazo de garantía.

Mal problema para unos, y picaresca para otros, porque el derecho está del lado del mal constructor. Salvo que sea tan malo, que los defectos originen la ruina del inmueble. Se podría decir de forma sintética que a la señora Administración se le ha pasado el arroz, las lentejas, o cualquier vianda al gusto, porque nos encontremos con un contratista al que tenemos que devolver su aval aunque conozcamos sus errores constructivos en la ejecución del contrato. Pero no damos cuenta, o reaccionamos cuando su responsabilidad se ha extinguido. Ahora bien, si el vicio constructivo es de ruina, podremos retener el aval

A esta cuestión se refiere expresamente la Sentencia 43/2015, de 30 de abril, del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Rec. Núm 23/2015, cuando dice que: «Esta Sala y Sección tiene dicho reiteradamente, que no es posible que la Administración, como consecuencia de la solicitud por el contratista de devolución del aval prestado como garantía de la correcta ejecución de una obra, una vez transcurrido el periodo de garantía de 1 año, oponga la existencia de desperfectos en la obra para acordar su no devolución, cuando, además, dichos desperfectos en ningún momento anterior le han sido comunicada su existencia al contratista, salvo que nos encontremos ante vicios ocultos ruinógenos, que den lugar a la aplicación del artículo 236 del TRLCSP».

Y el mismo TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, en Sentencia: 156/2015, 18 de Marzo de 2015, Rec. Núm. 904/2013, a sensu contrario, nos dice que «al no subsanar en periodo de garantía determinados defectos en la construcción ejecutada, se procedió a incoar expediente de incautación de la garantía definitiva por aquella cantidad». Es decir, la incautación, ―la no devolución del aval― sólo procede, cuando el contratista tras el requerimiento previo de los defectos constructivos advertidos dentro del plazo de garantía, no proceda a la subsanación.

Por tanto, el régimen jurídico relativo a la responsabilidad del contratista distingue tres periodos perfectamente diferenciados:

―El primero, se iniciará con la recepción de la obra, momento en que se produce la entrega de la misma a la Administración y comienza el periodo de garantía, en el que el contratista responde de los defectos de construcción.

―El segundo, comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere exclusivamente a los «vicios ocultos por incumplimiento del contrato por parte del contratista», esto es, a aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese periodo anterior, precisamente porque no tenían una manifestación externa y, además, determinan la ruina de lo construido, esto es, que presente defectos o vicios que hagan la obra inútil para la finalidad que le es propia.

―El tercero y último, es el que se inicia a partir de los 15 años desde la recepción, en el cual el contratista no tiene ninguna responsabilidad.

Por tanto, única responsabilidad en la que sería factible retener la garantía cuando ha transcurrido el plazo de garantía desde la recepción de la obra, es cuando nos encontremos ante vicios ocultos ruinógenos por cuanto la responsabilidad por vicios ocultos, no sólo exigen un incumplimiento del contrato, sino que además, determinen la ruina de lo construido.

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