EN EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO LOS LICITADORES TAMBIÉN PUEDEN SER EXCLUIDOS POR BAJAS TEMERARIAS

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El artículo 169 TRLCSP precisa que en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En la tramitación de todo procedimiento de contratación negociado sin publicidad, resulta preciso cumplir las premisas que señalen los pliegos que rigen la contratación, por cuanto en éstos; se deben incluir los aspectos que serán objeto de negociación, tal y como precisa el artículo 110, y como recuerda el Informe 48/2009 de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Los órganos de contratación conforme al artículo 178.2 podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación contenidos en el pliego de condiciones, indicándose en éstos, si se va a hacer uso de esta facultad. Los órganos de contratación conforme al artículo 178.4 negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación ―en el caso de que haya publicidad― con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Pues bien, entendemos que cuando el único criterio establecido para apreciar la oferta económica más ventajosa es el precio, no hay nada que negociar. Salvo previsión en sentido contrario, de los pliegos por cuanto ya se ha señalado que el artículo 178.2 TRLCSP la negociación se realiza mediante la aplicación de los criterios de adjudicación contenidos en el pliego de condiciones.

Lo cierto es que no hay motivo para pensar que en un procedimiento negociado puedan existir ofertas temerarias, ni tampoco existen razones para creer que el legislador haya querido darles un tratamiento distinto. Con respecto a las ofertas, podríamos en todos los casos distinguir dos supuestos. Cuando la oferta económica más ventajosa, se determine por varios criterios; y cuando exista un solo criterio, el precio. Así, podemos diferenciar:

―Primero. Cuando la oferta económica más ventajosa se determine por la utilización de varios criterios: las peculiaridades del procedimiento negociado permiten flexibilizar la aplicación concreta del sistema de bajas, pero no cabe que en ningún caso se omita el contenido esencial del artículo 152 del TRLCSP en sus párrafos 2 y 3. Es decir, los pliegos son los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Aunque se da audiencia al empresario sospechoso y el asesoramiento del servicio técnico correspondiente.

―Segundo. El artículo 152.1 TRLCSP, nos dice que cuando el único criterio valorable de forma objetiva para adjudicar el contrato sea el precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas se aprecia de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente. Esto es, existe una remisión total a los parámetros del artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicado sobre el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

Como señala la Sentencia núm. 394/2015, 16 de Septiembre de 2015, rec. 630/2014, del TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, refiriéndose a un procedimiento negociado en el que existían varios criterios de adjudicación, afirma que: «el sistema legalmente articulado no es proclive a que las ofertas económicas sean excluidas o eliminadas sin negociación de sus términos, salvo que, como posibilita el artículo 178.2, se prevea en los pliegos la facultad expresa de reducción progresiva de las ofertas a negociar, “mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones». Y entendemos que cuando el único criterio de adjudicación es el precio, se puede llegar a incurrir en baja temeraria. Por tanto, rige el sistema normal para las bajas temerarias ante el silencio de los pliegos, y no resulta aplicable artículo 152.2 del TRLCSP.

Por todo ello, llegamos a la CONCLUSIÓN que si la aplicación de los pliegos sólo contienen el precio como único criterio valorable de forma objetiva para adjudicar el contrato, y no existe previsión en contra de los pliegos, conforme al artículo 152.1 el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas, debe apreciarse preceptivamente conforme a los parámetros objetivos que se establezcan en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que resulta directamente aplicable y no resulta de aplicación potestativa para la Administración, por cuanto nada dicen los pliegos sobre esta cuestión.

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