El necesario equilibrio entre los principios de Igualdad y Transparencia en la contratación pública; y la información confidencial.

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Como sabemos, la contratación pública se encuentra sometida a los principios de Igualdad y Transparencia, la cuestión es conciliar adecuadamente estos DOS principios esenciales en la contratación pública, con el Derecho a la no divulgación de la información confidencial por cuanto en las ofertas formuladas por los licitadores pueden existir datos relevantes a la hora de determinar las técnicas que se utilizarán en la ejecución del contrato. Por ello, habría un núcleo duro de información contenida en las proposiciones que debe quedar a salvaguarda, y no debe ser facilitada a los otros licitadores; y con ello, se restringe el derecho a examen de la oferta a efectos de una impugnación contra la adjudicación.

El TACRC en la resolución núm.196/2016, estableció que tienen la consideración de secretos técnicos o comerciales, el «conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación».

También se indicó en la misma resolución, que para que la documentación sea verdaderamente confidencial, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que comporte una ventaja competitiva para la empresa.

b) Que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros.

c) Que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado.

 

Esta información debe ser expresamente calificada como tal por los empresarios en sus proposiciones; y debe afectar sólo a aquellos secretos técnicos o comerciales, y cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizada para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, afirma que «la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad». Y como ya hemos apuntado la declaración de confidencialidad sólo puede alcanzar a las partes de la proposición que sean efectivamente confidenciales; y desde luego, no alcanza al órgano de contratación, que debe examinar las ofertas presentadas, ni que deba resolver un eventual recurso.

Precisamente por ello, debe buscarse el necesario equilibrio entre la confidencialidad y el derecho de defensa en el procedimiento que con la revisión de una adjudicación se propugna, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario.

De este modo el artículo 52.1 de la LCSP con relación a la interposición del recurso especial en materia de contratación pública, nos indica que si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.

Ante ello, el artículo 56.5 de la LCSP también impone al órgano competente que deba resolver el recurso especial, el deber de garantizar la confidencialidad, y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento. Es decir, que también se trata de conciliar el cumplimiento de DOS intereses contrapuestos: la confidencialidad y la revisión de la actuación del órgano de contratación junto con el derecho a la defensa.

 

Lo que no puede hacerse es una utilización indiscriminada y genérica, del calificativo confidencial sobre la totalidad de la documentación tal y como precisa el artículo 133 de la LCSP, ni puede ser aceptada dicha declaración de forma acrítica por parte del órgano de contratación, sino que tiene éste la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter; o por el contrario cuando no le corresponde tal calificación. Y con ello, limitar el sacrificio del principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación. Por ello, la JCCA de Aragón, Informe 15/2012, de 19 de septiembre, nos dice que la declaración de confidencialidad no alcanza al órgano de contratación. Concretamente, nos dice:

«La vinculación a la declaración de confidencialidad no alcanza al órgano de contratación, que debe examinar las ofertas presentadas y decidir qué partes de las mismas son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden ser revisadas por el resto de licitadores, en orden a la formulación de un recurso fundado. Debe tenerse en cuenta que la materia genuinamente confidencial son los secretos técnicos o comerciales, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias». 

 

En definitiva, y tal como afirma el TACRC en la Resolución núm. 58/2018 de 19 de enero, para que pueda ser sacrificado el principio de transparencia y el derecho de defensa de los licitadores en favor del deber de confidencialidad, es necesario que los licitadores que invocan tal deber, justifiquen suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial.

Sentado cuanto antecede, no podemos olvidar lo dispuesto en la Resolución 1/2016, de 12 de enero, del TACRC cuando ya nos dijo que «ante la situación de conflicto entre los dos derechos apuntados, debe buscarse el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 829/2025 o 343/2015)».

Por ello, la Resolución 62/2012, el TACRC concluyó que «puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado»

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