CUANDO NO HAY CONSIGNACIÓN PRESUPUESTARIA SUFICIENTE PARA ACOMETER UNA OBRA PODEMOS FRACCIONAR EL OBJETO DEL CONTRATO BAJO CIERTAS CONDICIONES

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Hay ocasiones en que determinadas obras, no se pueda acometer presupuestariamente en un año, sino en dos años, o más. La duda que se plantea, es si en tales casos, nos encontramos ante una obra de carácter plurianual. Es decir, no se trata de una obra cuya ejecución tiene una duración superior al año. Lo que se nos dice, es que no va a ejecutar en dos años, sino que el pago se pretende realizar en dos años.

Lo cierto es que el artículo 87.7, deja claro que «Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas», excepto en los supuestos de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra. Por tanto, de lo dicho se desprende que, no estamos ante un contrato de carácter plurianual, sino ante un pago plurianual. Lo que es bien distinto.

Entendemos que esto no es posible. La obra se ejecuta y se debe pagar conforme a los plazos ordinarios. Esto es, con la aprobación de las certificaciones. Lo que sí es posible es dividir el objeto del contrato con la finalidad de adecuarlo a las posibilidades económicas de pago.

En efecto, el objeto de todo contrato debe ser determinado. Y el artículo 86.3 permite que cuando el objeto del contrato admita su fraccionamiento, y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Y es más, tratándose de un contrato de obras permite su división por lotes, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada. Es decir, si el lote número 1º, de la obra tiene sustantividad propia, puede convertirse perfectamente en un contrato determinado. Y si el lote número 2, tiene sustantividad propia, como un aprovechamiento separado y diferente de la obra comprendida en el lote número 1, también puede ser objeto de un contrato diferenciado.

No obstante, debemos indicar que el legislador no es proclive al fraccionamiento o división por lotes del objeto de los contratos, por cuanto en la ley, late un temor a que el fraccionamiento pretenda disminuir su cuantía, con la finalidad espuria, de eludir los requisitos de publicidad, o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan en cada caso. Resulta evidente que el pago aplazado encubierto responde a una previa estimación del valor del contrato.

En la Administración Local, podremos utilizar en muchas ocasiones el procedimiento de contratación negociado sin publicidad por razón de la cuantía, por cuanto el artículo 171. d) impone como límite máximo para el procedimiento negociado, cuando su valor estimado sea inferior a un millón de euros. Y el artículo 177.2, reconoce que en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 € para las obras. Por tanto, tratándose de un contrato cuyo valor estimado sea inferior IVA excluido, resulta posible acudir al procedimiento negociado sin publicidad. Además, el artículo 86.3 párrafo en fine, nos indica que en los casos de fraccionamiento del objeto por división en lotes, se aplicarán las normas procedimentales, de publicidad y de adjudicación que resulten en función del valor acumulado del conjunto de los mismos. Por tanto, entendemos que aún dividiendo la obra en dos lotes, porque así lo permita la sustantividad de la obra, deben configurarse como dos procedimientos negociados sin publicidad. Aunque el fraccionamiento admita un procedimiento negociado, y otro menor. Además, a este respecto podemos traer a colación el Informe 4/2010, Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 29 de octubre de 2010 (Informe 4/2010), que mantiene una actitud beligerante contra el contrato menor.

En definitiva, el objeto del contrato puede admitir su fraccionamiento, sí se justifica debidamente en el expediente, de modo que la obra puede ejecutarse de forma independiente en cada una de sus partes; y cada uno de lotes es susceptible de utilización o aprovechamiento separado, y tiene una unidad funcional; o así, lo exija la naturaleza del objeto. Se trata de evitar el pago aplazado prohibido expresamente. De manera que el primer año, acometemos el lote núm. 1, y el siguiente el lote núm. 2. De este modo no incurrimos en un pago aplazado.

Además, en muchas ocasiones podremos utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, pero como todo fraccionamiento del objeto por división en lotes, se aplicarán las normas procedimentales, de publicidad y de adjudicación que resulten en función del valor acumulado del conjunto de los mismos lotes. Y entendemos, que aún dividiendo la obra en dos lotes, siempre que así lo permita la sustantividad de la obra, los dos lotes podrían configurarse como una obra sometida a dos procedimientos negociados sin publicidad, o el que resultará. No podremos utilizar para el segundo lote, la modalidad del contrato menor, aunque sea posible por razón de su cuantía.

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