Contrato Menor: Concurrencia, Publicidad e Invitación.

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No debe olvidarse que la existencia del contrato menor radica en el propósito de dotar de una mayor agilidad a la contratación pública, y cubrir de forma inmediata las necesidades de escasa cuantía que en cada caso resulten necesarias.

El artículo 118.1 de la LCSP se refiere a la tramitación del Contrato Menor que exigirá el Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato; la aprobación del gasto, y la incorporación de la factura correspondiente. Y el artículo 118.3 LCSP añade, que al expediente del Contrato Menor deberá incorporarse la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación; esto es, que no hay un fraccionamiento ilícito de su objeto para burlar los umbrales legalmente previstos.

Conviene aunque sea de forma somera, hacer una referencia al Informe 10 de diciembre de 2018, de la JCCE, Expediente 40/18, en el que nos dice que no cabe admitir con carácter general que actos como el Informe de necesidad del contrato, la aprobación del gasto, o el informe sobre el artículo 118.3 LCSP, así como los trámites específicos del Contrato Menor de obras, puedan ser posteriores a la ejecución de la prestación. Añade, que al expediente debe unirse a la factura en el momento de su recepción por el centro gestor. Lo que nos lleva en muchos casos, por razones meramente practicas a tener que formalizar casi todos los contratos Menores, porque en caso contrario; es fácil, que no estemos ni ante Contratos Menores, ni tan siquiera ante Contratos, simplemente estemos ante un enriquecimiento injusto.

Dicho esto, tenemos que indicar que nada se dice en el artículo 118 de la LCSP, sobre una hipotética publicidad, ni sobre una concurrencia limitada a practicar TRES invitaciones a empresas.

La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, da por sentado, que resulta obligatoria la exigencia de TRES presupuestos cualquiera que sea la cuantía del Contrato, para la adjudicación directa mediante el Contrato Menor.

Pues bien, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana el Informe 2/2019, de 13 de Junio de 2019, responde con la contundencia de un jugador de sumo, pero con la diplomacia de una gran señora a la Instrucción 1/2019, y ante las dudas que abre y plantea, ante su interpretación, y la obligatoriedad de su cumplimiento. Y entiende que:

1º.- A tenor del artículo 332.7 d) in fine, de la LCSP, «las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado». Además, dicha Instrucción 1/2019, nada nuevo aporta en materia del Contrato Menor, salvo en la exigencia de TRES invitaciones a empresas.

2º.- La novedad de la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, radica en la exigencia obligatoria de TRES PRESUPUESTOS; que como pone de manifiesto el Informe 2/2019, de 13 de Junio, debería ser además, para cualquier contrato Menor con independencia de su cuantía. Si bien, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, entiende que tal obligación ni viene impuesta por el artículo 118 de la LCSP, ni por el artículo 131. —La Instrucción innova en el Ordenamiento Jurídico, y no parece que estemos ni ante un órgano legislativo, ni tenga un Poder de Reglamento, por mucho Principio General de Derecho que se quiera, que resultan esenciales en materia de Contratación, entiendo que es mucho decir, lo que dice—.

3º.- Finalmente, llega a la conclusión: la publicidad y la concurrencia en la contratación menor, tienen mayor salvaguarda acudiendo a procedimientos ágiles como prevé el artículo 159.6 de la LCSP, que se refiere a los Contratos Super/simplificados; o bien mediante la publicidad a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, de manera que se promueva una concurrencia efectiva pudiendo presentar oferta cualquier empresario con capacidad de obrar y habilitación. Y no sólo, a TRES Invitados.

 

A estos efectos, debo indicar que la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, parece entender mejor el significado real de lo que ya dijo el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19/09/2000, «los órganos de contrata­ción garantiza el acceso a la contratación pública a todos los contratistas que, siendo capaces y no estando incursos en prohibiciones de contratación, aspiren a serlo». Y por otra parte, desconozco si queriendo o no, da cabida a lo que ya dijo el legislador en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, De Garantía de la Unidad de Mercado, en sus artículos 8 y 9, y en su Disposición Adicional 3ª, por el que impone el acceso de todas las licitaciones, y sus resultados a los interesados, mediante su publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público. —lo que alcanza al Contrato Menor— Y no, a una mera Publicidad ex post, por Transparencia Activa, bastante inútil y costosa —en caso de hacerse—. Por el contrario, los efectos de la Ley 20/2013, son en el mundo de la concurrencia. Ley que sigue vigente, pero que parece que nunca lo estuvo.

 Por otra parte, si admitimos lo de los TRES invitados, quizás suponga que debemos entender resucitada  la doctrina del Informe 33/2009, de 1 de febrero de 2010, de la JCCE; el Informe 16/2012, de 19 de septiembre, de la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón; y el ACUERDO 26/2015, de 5 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, por los que se configura que las Invitaciones en los Procedimientos Negociados Sin Publicidad como una carga impuesta a los órganos de contratación, con la finalidad de suplir el efecto producido por la no publicación del anuncio en relación con la difusión del propósito de celebrar el contrato, toda vez que si no se impusiera la obligación de invitar a los empresarios, podría resultar imposible su celebración.

Tales Informes afirmaron que la Invitación no es, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo TRES; sino, una carga impuesta a éste para que la licitación pueda ser conocida por los interesados. Y acaban indicando que todo cuanto venimos diciendo, debe llevarnos necesariamente a la conclusión de que si por parte de licitadores no invitados se presentara, cuando el procedimiento aún lo permite, solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas.

Podemos hipotéticamente trasladar este razonamiento al Menor, según la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. O por el contrario, no. Entiendo que si lo dicho en aquellos informes nunca funcionó, ni por la practica Administrativa, ni por los Tribunales de Justicia —lo que en sí, es bochornoso; no creo que tenga mejor futuro con los Contratos Menores. El criterio del Informe 2/2019, de 13 de Junio de 2019, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, me parece más efectivo que la Instrucción 1/2019; porque Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, está diciendo que hay otros mundos, y están aquí, al alcance de cualquier órgano de contratación si se pretende asegurar la concurrencia y publicidad. Y que no hace falta redactar de nuevo el artículo 118 de la LCSP. Lo que también, en mi opinión, es mucho decir, porque también vendrán nuevos problemas de difícil encaje, pesemos en cómo resolver un recurso contra la adjudicación.

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