¿Concurre causa de prohibición en el suegro del Alcalde? En la mayoría de las veces, sí. Pero no tiene porqué ser en todas

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¡Ya te dije que no te casarás con él, hija mía¡ y ahora, esto; ¡lo que faltaba¡. En efecto, el suegro queda afectado por razón de parentesco por afinidad, a dejar de contratar con el Ayuntamiento, por cuanto se pretende suscribir un contrato cuya financiación, total o parcial, corre cargo de la Corporación Municipal.

Recomiendo el estudio del Informe 10/2016, de 18 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, Asunto: Prohibiciones para contratar aplicables a los familiares de los miembros del ayuntamiento del municipio de Manzanera (Teruel). Que da respuestas, pero abre preguntas, porque llega alguna conclusión que no parece coherente con alguna de sus consideraciones. Aunque es un buen Informe, cuya lectura recomiendo.

El artículo 60.1 g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, relativo a las prohibiciones de contratar, nos dice que no podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley, —entre los que se encuentran los Ayuntamientos— las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: «Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la …o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma». Lo que supone una remisión al artículo 178.2 d) de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General que considera incompatible con la condición de Concejal.

La conclusión es evidente, una aplicación estricta de la Ley veda a que los miembros corporativos pueden ser contratistas, con independencia de si el contrato se adjudica directamente como en el contrato menor, se negocia como en el procedimiento negociado, se licita en abierto, o mediante procedimiento restringido.

Por tanto, queda claro que la prohibición alcanza a la Sr. Alcalde, ¿pero alcanza a su suegro, como persona física individualmente considerado, o actuando por medio de una Sociedad Mercantil interpuesta? En la mayoría de las veces sí. Pero no en todas.

Destaco los siguientes RAZONAMIENTOS:

1º.- El mismo artículo 60.1 g), añade que «La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero…».

Es decir, se pretende preservar la moralidad administrativa con la finalidad de asegurar la objetividad, la igualdad y la libre concurrencia, de manera que el suegro —o la suegra— quedan afectados por la prohibición.

2º.- Por otra parte, conforme al artículo 61.1 del TRLCSP, esta prohibición, se apreciarán directamente por el órgano de contratación, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan. Es decir, una ruptura matrimonial, o de convivencia, permite volver a contratar con el correspondiente Ayuntamiento; y aunque sea una obviedad, la prohibición nunca afecta, —al menos por este motivo—, a seguir contratando con otras Administraciones.

3º.- En la mayoría de los Ayuntamientos, los de régimen ordinario, el órgano de contratación por excelencia es el Sr. Alcalde. La Disposición Adicional Segunda, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, relativa a las normas específicas de contratación en las Entidades Locales, asigna al Alcalde, los contratos de cuantía inferior a 6 millones de euros, que no superen el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto, y cuyo plazo de duración sea inferior a cuatro años. En todo lo demás, el órgano de contratación es el Pleno; esto es, en un número cuantitativo de contratos muy limitado, pero cualitativamente los más interesantes.

En definitiva, el suegro tanto como persona física, como por medio de una Sociedad queda afectado, por ser pariente en segundo grado por afinidad de un cargo electo, por cuanto debemos presumir que sí existe un conflicto de intereses con el Alcalde como órgano de contratación. O los titulares de los órganos en que se hubiere delegado. Entiendo que no hay que comprobar la existencia de conflicto de intereses. El conflicto de interés se debe presumir. La Sentencia del TSJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), indica que «un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión, y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho; y que el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de conflictos de intereses y adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los mismos». Aquí, nada hay que comprobar. La mujer del Cesar no sólo debe ser buena, sino parecerla. Pues lo mismo, sucede con los cargos electos.

Para el caso, de que el suegro actúe por medio de una Sociedad, debe considerase que la adjudicación, también queda afectada directamente porque el artículo 60.1 g), que extiende la prohibición tanto a la persona física, como a los administradores de la persona jurídica. Y desde luego, la prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participe, el Alcalde con una participación superior al 10 por 100 en el capital conforme al artículo 10 d) de la Ley 53/84, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de Personal al Servicio de las Administraciones.

4º.- No obstante, si el órgano de contratación es el Pleno. No podemos presumir el conflicto de interés. Y no lo podemos hacer, porque por definición, la ley no considera que la relación de parentesco, en si misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses. Entiendo que por dos razones: la primera, porque el suegro no es suegro de todos los ediles. Y la segunda, porque el conflicto de intereses tiene carácter objetivo, porque puede ser contrastado, discutido y argumentado. De manera que para su consideración, hay que prescindir de las consideraciones personales o subjetivas. Lo que entiendo podría hacerse tratándose de un contrato en el que el Pleno, que actúe como órgano de contratación. Desde luego, con la abstención del Alcalde, y siempre que quede debidamente acreditado en el expediente administrativo que en su adjudicación, el parentesco, no tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación. Ahora, emite un Informe que avale la ausencia de conflicto de intereses. ¡Chupa nísperos¡ Ahora, eres tú, quien le dices: ¡no debió casarse¡. Desde luego, no hay solución pacífica.

Sin embargo, cuando órgano de contratación es el Alcalde, y aunque delegue la potestad, y se abstenga —en la Junta de Gobierno Local— no creo que haya posibilidad alguna de poder esgrimir que haya una ausencia de conflicto. El Conflicto es nato, es tu suegro.

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