Concurre causa de prohibición de contratación en un HERMANO de un Concejal, cuando el órgano de contratación es el Pleno. No cuando lo sea el Alcalde

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Como ya decíamos en un post anterior el artículo 60.1 g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, relativo a las prohibiciones de contratar, veda que los miembros corporativos pueden ser contratistas de aquellos contratos cuya financiación, total o parcial, corra cargo de la Corporación Municipal, con independencia de si el contrato se adjudica directamente como en el contrato menor, se negocia como en el procedimiento negociado, se licita en abierto, o mediante procedimiento restringido. Tal prohibición de contratar, se encuentra en el principio de imparcialidad del artículo 103.3 CE; y que la jurisprudencia ha identificado con la necesidad de preservar la «moralidad administrativa».

Pero, ¿Puede contratar con el Ayuntamiento el hermano de un Concejal?

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, modificó los artículos 60, y 61 TRLCSP, en relación con las prohibiciones para contratar, e introdujo un nuevo artículo 61 bis y una nueva disposición transitoria décima. En particular, el nuevo apartado g) del artículo 60 TRLCSP, extiende la prohibición —hasta ahora aplicable al afectado, a sus descendientes y cónyuge, o a la persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva— a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de los ediles, «cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero».

Por tanto, la ley no considera que toda relación de parentesco, suponga per se, una prohibición de contratar. Debe existir un conflicto de intereses con el órgano de contratación. Y la existencia de un conflicto de intereses tiene rasgos objetivos, por cuanto puede ser contrastado. Es decir, la concurrencia de un parentesco en segundo grado por consanguineidad o afinidad con un concejal, no determina que nos encontremos con un acto reglado que lleve a la concurrencia de una prohibición de contratar con la Administración. Existe cierto grado de discrecionalidad, que no arbitrariedad. Y por tanto, requiere de una motivación para considerar que existe un conflicto de interés, y por tanto, que concurre una prohibición para contratar.

De manera que la clave, es determinar cuándo existe el conflicto de intereses. Pues bien, la Sentencia del TSJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), indica que «un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión, y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho; y que el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de conflictos de intereses y adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los mismos».

Esto nos lleva a considerar que el conflicto de intereses únicamente se dá cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores.

Por todo ello, consideramos que el hermano de un concejal, incurrirá en prohibición de contratar en los supuestos en que el titular del órgano de contratación sea el Pleno, dado su parentesco de consanguinidad, en segundo grado, con uno de los miembros que integran el órgano colegiado municipal. No, cuando órgano de contratación sea el Alcalde, con quien no guarda ninguna relación de parentesco.

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