Aprobar una Ordenanza Municipal sin dar audiencia a los interesados que obren en el expediente constituye causa de anulación

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La Sentencia 1066/2016, de 15/12/2016, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunitat Valenciana, resuelve un proceso ―cuya dirección letrada ha llevado quien estas líneas escribe―, y por la que se anula la Ordenanza, que tiene por objeto regular los detalles de convivencia y adecuada utilización de los servicios y cosas comunes de un Mercado Municipal. Este proceso se encuentra inmerso dentro de una guerra abierta, entre el Ayuntamiento y su concesionario que gestiona el Mercado desde 2013 de una parte; y por otra, por unos cuantos titulares de puestos de venta de mercado que obtuvieron su título concesional en 1984 por un plazo de 50 años, y que como valientes rebeldes se resisten frente al lado oscuro del Imperio. Pues bien, dentro de este conflicto ―que presenta varios frentes― se encuentra la aprobación de una Ordenanza municipal en diciembre de 2014, que tiene por objeto ―no confesado― regular el régimen del servicio de la concesión otorgada en 2013, y de esta forma completar un expediente de contratación deficiente.

En este sentido, la Ordenanza altera el sistema de facturación de la concesionaria por cuanto habilita a que el concesionario emita las tarifas a los titulares de puestos mediante recibo domiciliado, mensualmente y por anticipado dentro de los 10 primeros días de cada mes natural (artículo 38 de la ordenanza). También fija ex novo nuevos tipos de infracciones contra los titulares de puestos de venta de mercado ―recordemos titulares concesionales desde 1984― por cuanto el impago de esas tarifas giradas como anticipo en los 10 primeros días determina el lanzamiento de un burofax por la concesionaria; y la falta de pago en el plazo de 48 horas a la recepción de este burofax, constituye una infracción administrativa que se podrá calificar de leve, grave o muy grave, con el efecto del desahucio administrativo como sanción. Hasta aquí, el escenario.

En cuanto al fondo, ―o más bien la forma― por cuanto tal y como afirma la Sentencia 1066/2016, «la primera deficiencia jurídica que se achaca a la ordenanza impugnada es no haber concedido un previo trámite de audiencia a los actores, dado su carácter de interesados en el contenido que establezca esta norma». El cumplimiento de tal requisito procedimental vendría impuesto por el artículo 49 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local. Y la Sentencia antes de empezar su ratio decidendi, afirma «Anulamos la ordenanza del mercado… al no superar el primer contraste legal opuesto. Éste es el de falta de cumplimiento del enunciado normativo que aparece en el artículo 49 de la Ley de Bases de Régimen Local. La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: “… deberá efectuarse la oportuna notificación individualizada de este trámite a los titulares de derechos afectados que figuran en el expediente”(página 20, escrito de demanda)». Y añade «Este hecho tiene su origen en la circunstancia de que los diez recurrentes son concesionarios de diversos puestos existentes en dicho mercado: “… La adjudicación fue formalizada mediante escritura pública el 8 de noviembre de 1984 otorgando a los adjudicatarios la explotación de los puestos en régimen de concesión demanial por un plazo de 50 años”(página 1a, demanda)».

Pero además, la Sentencia afirma «Los demandantes explican, con suficiente detalle y extensión, tanto el por qué la nueva redacción de la ordenanza tiene virtualidad para incidir sobre su órbita de derechos e intereses legítimos como la medida concreta en la que la audiencia de éstos tenía sentido y valor intrínseco al relacionarse con cuestiones que afectan, de modo importante, a tales derechos como es … no existe título jurídico que permita al Ayuntamiento alterar las normas de facturación” (página 10, demanda). “… La ordenanza atenta al principio de seguridad jurídica por cuanto carece de un procedimiento sancionador …” (página 15). No puede el Ayuntamiento (…) alterar el régimen de facturación establecido en la Ley 3/2004 (…) contiene un procedimiento no previsto en la ley” (páginas 10 y 22, escrito de demanda)».

Frente a estas consideraciones la Administración indicó que la Ordenanza «fue objeto de publicación mediante edictos (…) en el Boletín Oficial de la provincia de Alicante; de modo que, cualquier interesado tuvo la oportunidad de formular alegaciones a la misma en este periodo o, como es el caso, en el presente procedimiento. De tal manera que ya no sería preciso, entonces, una comunicación personal con los concesionarios de los puestos del mercado». Además, se entiende que no haría indefensión.

Para la Sentencia 1066/2016, del TSJ, «la postura jurídica que mantiene el Ayuntamiento no casa con el texto normativo aplicable: “b) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias” (artículo 49 de la Ley de Bases de Régimen Local)». Y afirma que «este artículo establece, sin mayores dudas interpretativas, que junto — y de forma simultánea: “… y”- con la publicación del acuerdo de aprobación inicial de la ordenanza por el Pleno municipal, es preciso notificar, con carácter singular, específico, dicha resolución a quienes rellenen el concepto de “interesados”. La comunicación a los interesados tiene que ver o se adscribe con el procedimiento de tramitación de una norma. Éste —sobre ello existe una consolidada doctrina jurisprudencial— es especialmente formalista dada la necesidad de:

-garantizar el íntegro respeto de los derechos de audiencia;

-visualizar todos los intereses que puedan quedar afectados por la redacción del reglamento de que se trate».

Pero en el objeto de esta litis no sólo se trata de dar audiencia individualizada a unos interesados, sino reaccionar frente a unas modificaciones propuestas de trascendencia, porque en realidad suponen modificaciones de carácter contractual, y no materia propia de Ordenanza. Entiendo que el Ayuntamiento no puede mutar la naturaleza de las normas, de manera que no puede cambiar lo que es objeto de unos pliegos de contrato en Ordenanza; y de este modo, disminuir las garantías que la Ley de Contratos construye para toda modificación de contractual, con una mera publicación edictal como pretendía el Ayuntamiento. Debe tramitarse un expediente de contratación y dar audiencia individualizada. Esto no lo dice expresamente la Sentencia pero se deja entrever cuando dice que: «Junto con el texto de la norma (que ya es suficiente para anular la ordenanza de 15/12/20149) la Sala toma en consideración estos otros dos datos:

-la trascendencia de las modificaciones introducidas por el nuevo texto legal, que reclamaban, de modo ineludible, el conocimiento previo de los titulares de puestos del mercado;

no presenta, desde luego, un mismo plano garantista la publicación del acuerdo de aprobación inicial en el boletín de la provincia de Alicante frente a su comunicación personal a los distintos concesionarios de los puestos».

Moraleja, si Ordenanza has de aprobar no sólo publicaras en el BOP su anuncio, sino que habrás de notificar a los interesados que por la trascendencia de la modificación propuesta por el nuevo texto legal, reclama de modo ineludible, el conocimiento previo de los titulares de que obren en el expediente, ya que en caso contrario les habrás vulnerado el procedimiento e indefensión.

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