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Una preocupación muy extendida en las llamadas contratadas es la subrogación en las relaciones laborales impuestas por los pliegos, o que la información facilitada por la administración no contenga la relación de todos los puestos de trabajo adscritos al servicio por la empresa actual. Pues bien, podríamos resumir la cuestión de este modo:

—Primero. La Subrogación depende de las normas laborales. No de los Pliegos que apruebe la Administración.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 58/09, con relación a la subrogación de los contratos de trabajo afirma, que: «La falta de previsión en los pliegos respecto de tal obligación no debe afectar en absoluto a su exigibilidad puesto que ésta deriva de una norma general aplicable a todos los que actúan en el sector. En efecto, su origen está en la norma o convenio que la establece, y no en la relación contractual para cuya ejecución son instrumentos necesarios los contratos de trabajo sujetos a la obligación de subrogación».

Y añade que:

 «El hecho de no incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que deban regir la adjudicación y ejecución de un contrato de la obligación que pueda afectar a la empresa adjudicataria de subrogarse en las relaciones de trabajo preexistentes para la ejecución del contrato de cuya adjudicación se trate, no es obstáculo para la exigencia del cumplimiento de la misma cuando esté establecida en normas o convenios que sean de aplicación al sector».

Y la Sentencia 1793/2011, de 23 de febrero de 2011, recurso núm. 741/2009, de la Sección 3ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nos dice que:

«La subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, determinando si resulta o no aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas, que no deben hacer referencia a la subrogación ni como obligación ni como condición que otorga puntos para la adjudicación, y sin perjuicio de que esa subrogación se produzca en los casos establecidos por la Ley o acordados en correspondiente convenio colectivo, en cuyo caso deberá darse aplicación al artículo 104 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público».

Del mismo sentido es la Resolución de 5 de abril de 2013, rec. 137 y 141/2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que recoge el Informe 29 de junio de 2005, de la Abogacía General del Estado, que se refieren a unos pliegos que en ausencia de Convenio Colectivo, imponen al empresario entrante la subrogación de las relaciones laborales preexistentes. Pues bien, tanto la Resolución como el Informe, afirman que «por su naturaleza, contenido y efectos, la cláusula de subrogación empresarial que se examina excede del ámbito propio del pliego de cláusulas administrativas particulares, en la medida en que desde un punto de vista subjetivo, la expresada cláusula rebasa el ámbito subjetivo propio de los contratos administrativos que, como se ha indicado, se circunscribe a las relaciones jurídicas entre las partes (Administración contratante y empresario que haya resultado adjudicatario) de dicho contrato, en la medida en que dicha cláusula supone, de facto, el establecimiento en un contrato administrativo de estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria destinados a la prestación del servicio que es objeto del contrato o el anterior contratista».

—Segundo. La Administración debe dar a conocer a los licitadores, los costes derivados de la subrogación para poder elaborar su oferta.

 Esto es, cuando la Ley o el Convenio Colectivo, imponen la subrogación, la Administración debe dar a conocer los costes derivados de dichos contratos a los licitadores en el momento de elaborar su oferta. Pero cuando no exista Convenio que imponga la subrogación, el Pliego no puede establecer la obligación de subrogación ex novo, puesto que afecta a terceros (trabajadores de la empresa saliente), y excedería del ámbito administrativo y de la relación entre la Administración y el contratista.

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 61/2013 (Recurso 57/2013), literalmente nos dice: «Desde el punto de vista de la contratación pública el hecho de que se incorpore al PCAP la información de los trabajadores a subrogar, es necesario a efectos de cálculo de los costes salariales que han de tener en cuenta las empresas a efectos de formular su oferta».

Este hecho, deriva del artículo 119.2 TRLCSP, cuando nos dice que el órgano de contratación debe facilitar a los licitadores, la información derivada de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo vinculadas al contrato.

Por ello, la Resolución 259/2015, de 23/3/2015, rec. 150/2015, del TACRC, resuelve la impugnación de unos pliegos, en el que se establecía que el adjudicatario queda obligado a la subrogación del personal fijo por obra determinada, y explícitamente para el servicio objeto de este Contrato por el adjudicatario precedente, que figura en el Anexo I del pliego. Pero como precisa la Resolución, en el Anexo I del PPT, no se incluyó a la totalidad del personal adscrito al contrato; y además, se incluyo novedosamente nuevo personal a subrogar por la nueva adjudicataria.

Pues bien, la Resolución 259/2015, llega a la siguiente conclusión:

«…el artículo 120 dispone la obligación de hacer constar, en la documentación contractual (pliegos o documentación complementaria), la información precisa para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. Ciertamente, la forma de hacerlo que mejor se adapta a lo exigido es hacer constar, en cualquiera de los documentos mencionados, la relación de los trabajadores, con la especificación de su categoría laboral, tipo de contrato, antigüedad y salario percibido por cada uno de ellos.» En este mismo sentido, Resolución 96/2015, de 30 de enero de 2015 y Resolución 201/2015, de 27 de febrero.

En base a lo expuesto, sí que procede, revisar el contenido de los Pliegos en base al principio del transparencia, igualdad y no discriminación (artículo 139 TRLCSP) y al adecuado cumplimiento de la obligación de información que impone el artículo 120 TRLCSP, pues la información suministrada en el Anexo I del PPT es claramente incompleta: no se hace mención alguna ni del tipo de contrato (de duración determinada o por tiempo indefinido) ni de las retribuciones que reciben los trabajadores».

Por esta razón, la Resolución 259/2015, estima el recurso, y retrotrae las actuaciones al momento en que la información no fue incorporada a los pliegos, subsanando aquél en los términos indicados.

Por el contrario, el TACRC en Resolución 237/2017, de 2/4/2017, no estima el recurso interpuesto, por cuanto reitera que los Convenios Colectivos no vinculan a la Administración contratante, y que la preocupación de la Administración es la de dar «satisfacción, con arreglo al artículo 120 del TRLCSP, al deber de información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, como da prueba el documento que ha adjuntado al PPT donde se concede toda la información facilitada por la empresa saliente, con la finalidad de facilitar el cálculo de los costes laborales».

En definitiva, si eres licitador; primero, preocúpate de qué norma laboral o Convenio resulta aplicable, y en consecuencia de la necesidad de subrogarte en la posición de empresario; y segundo, que la información de los contratos de trabajo facilitada por la Administración sea correcta.

Por último, quiero indicar que un error de la Administración al no suministrar a información implica la rectificación inmediata, de ser posible, o el desistimiento del expediente por cuanto los pliegos no recogen todos los datos necesarios para que los licitadores puedan conocer los costes derivados de la subrogación en el momento de elaborar su oferta, lo que puede provocar efectos no deseados de continuar el procedimiento. Y siempre es mejor costear una indemnización por los costes de las plicas (reclamación que nunca se hace), que una anulación del contrato ante los Tribunales.