Blog de Actualidad Jurídica

Me plantean desde un Ayuntamiento, qué ventajas e inconvenientes tiene la gestión indirecta del servicio público abastecimiento de agua y alcantarillado, sobre la gestión Directa.

Mi contestación es que no es una cuestión estrictamente jurídica, y que como tal, no me corresponde opinar en gran manera, por cuanto se mueve en el ámbito de la discrecionalidad, y de la toma de decisiones. Lo cierto es que la Administración puede optar entre la prestación de los servicios públicos, por un modo de gestión directa, ó por los modos de gestión indirectos. Evidentemente, optar por cualquiera de los modos de gestión previstos legalmente, es una opción válida en Derecho.

No obstante, cualquier cambio de gestión, requiere un proceso de toma de decisión, en el que tendremos que plantearnos qué problemas tenemos con el actual modo de gestión directo del servicio público; y cómo podemos remediar tales males. Lo que nos lleva, a tener que discernir si efectivamente el contrato propuesto (y con ello, su externalización, según unos; o privatización, según otros), constituye un remedio para los males que podamos padecer. Traería aquí, alguna escena cómica, en la que se dice que «ir pa na, mejor no ir». O, porqué, cambiar algo que funciona relativamente bien. En definitiva, este cambio de gestión requiere de una evaluación previa de las circunstancias que concurren en el caso, de manera que tendremos que contestarnos a preguntas clásicas tales como qué quiero cambiar, por qué quiero cambiar, dónde quiero llegar, y qué costes, o qué problemas tendré. Sin duda, es un cambio esencial en un servicio público que tendrá consecuencias jurídicas, económicas y políticas que no son fácilmente reversibles.

Pero incluso antes, traería aquí el aforismo griego de «Conócete a ti mismo», porque quizás antes de ocuparnos de penetrar en los misterios de la gestión indirecta de un servicio público, y sus diferencias con la gestión directa, tendríamos que ocuparnos de conocer cómo gestionamos el servicio que actualmente estamos prestando, y qué costes tenemos de manera efectiva. Y tenemos que conocernos, porque el Informe núm. 1.010 del Tribunal de Cuentas, relativo a la Fiscalización del Sector Público en el año 2011, cuando se refiere a los costes del servicio de abastecimiento de agua por medio de gestión directa, afirma, al valorar la escasa información recibida de los Ayuntamientos, que «se denota por tanto una debilidad en el conocimiento que tienen los ayuntamientos sobre los costes que asumen derivados de la prestación del servicio de agua».

A continuación, voy a exponer algunas consideraciones a tener presente sobre el cambio de modo de gestión propuesto:

—Primero. Cuando se opta por una gestión indirecta de un servicio público no se trasfiere una actividad pública al sector privado, no se trasfiere la responsabilidad y garantía de esta prestación al mercado. Por ello en este sentido, no se privatiza el abastecimiento de agua como por ejemplo se privatizó la prestación del servicio de telefonía. Lo que se hace es, manteniendo plenamente el carácter público del servicio, y por tanto las prestaciones propias de este servicio, siguen siendo de responsabilidad pública del Ayuntamiento garante del mismo. Simplemente, se opta por razón de una pretendida mayor eficacia en la gestión, por externalizar esta prestación a favor de empresas privadas que acceden a la prestación mediante concurso público.

—Segundo. Habrá que plantearse qué pasa con el personal municipal.

—Tercero. Las empresas suelen prometer mejoras en sus ofertas, cuya ejecución suele presentar problemas en su cumplimiento. De manera que la supervisión se impone, y su abdicación es un ejercicio irresponsable de las potestades públicas.

—Cuarto. Debe considerarse que el abastecimiento domiciliario de agua potable es una de las fases del ciclo integral del agua que, en su totalidad, comprende la captación, depuración y distribución del agua, además de la recogida y tratamiento de aguas residuales. El abastecimiento requiere de una red de conducción, el establecimiento y mantenimiento de los equipos de presión, de elevación, y el reparto por tuberías, válvulas y demás aparatos necesarios, hasta las acometidas de los domicilios de los usuarios. Por tanto, mantener una red en condiciones supone un esfuerzo inversor.

Corresponde al Ayuntamiento contratar las obras que afectan a la red, para su mantenimiento y reparación. Y el Ayuntamiento no debe permitir que su contratación sea realizada por el contratista, por dos razones. Primero, porque se deriva del TRLCSP como poder adjudicador; y segundo, porque su coste será muy superior. Posteriormente, la empresa pretenderá su reembolso a cargo de los usuarios.

—Quinto. El Ayuntamiento debe aprobar Tasas, y no Tarifas (como pretenderá la empresa).

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23/11/2015, rec. 4091/2013, cuando afirma que «la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contraprestación». De manera que debe seguirse el criterio del Tribunal Constitucional en sentencia 185/1995, por la que se «identifica prestación patrimonial de carácter público con prestación patrimonial coactiva».

El Tribunal Supremo declara que «la forma gestora es irrelevante para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas; y que lo esencial era determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos». Incluso afirma:

«Poco importa que el servicio público de suministro de agua potable sea prestado mediante concesión administrativa. Las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de Derecho privado ­ las entidades públicas empresariales-, a través de sociedades municipales o por un concesionario, lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de tasa, no de precio privado o tarifa».

—Sexto. No existen ni datos económicos, ni estadísticos fiables sobre las diferencias entre ambos modos de gestión. No obstante, el Informe núm. 1.010 del Tribunal de Cuentas, relativo a la Fiscalización del Sector Público en el año 2011, con relación al servicio de agua, nos aporta algunos datos sobre estadísticas muy incompletos por cuanto muy pocos Ayuntamientos, y empresas comunican su información. (más bien, nemo dat quod non habet). Así, de la escasa información disponible (entendemos unos 700 municipios sobre 8.000 existentes) se deduce, lo siguiente:

A) Sobre los Modos de Gestión:

1º.- En el 48% de los ayuntamientos la prestación del servicio se realizó mediante gestión directa. De ellos, en el 99% de los casos se prestó con los propios medios del ayuntamiento y, únicamente, en un municipio se prestó a través de una sociedad mercantil de propiedad municipal y en otro mediante un organismo autónomo.

2º.- En un 36% de los casos se acudió a la contratación externa. Esto es, el supuesto planteado.

3º.- En el 11% la prestación del servicio se llevó a cabo a través de la asociación de los municipios, ya fuera mediante la figura de la mancomunidad o del consorcio. (Modo Directo)

4º.- Por último, y de forma casi residual, en el 5% de los ayuntamientos consultados, el abastecimiento de agua se prestó por otras entidades territoriales, de carácter supramunicipal o bien, de ámbito inferior al municipio.

B) Por tramos de Población.

El 61% de los municipios más pequeños se prestó el servicio directamente por el ayuntamiento con sus propios medios. Sin embargo, el 64% de los ayuntamientos más grandes eligieron como forma de prestación del servicio la contratación con una empresa no municipal.

C) Costes de prestación y financiación

De los 268 ayuntamientos que prestaron el servicio con sus propios medios (o de entidades dependientes), aportaron información sobre sus costes directos el 85% de entidades. Sin embargo solamente el 15% y el 25% facilitaron sus costes indirectos y de amortización, por lo que ante el análisis, y ante la deficiencia de la información suministrada, se ha realizado considerando únicamente los costes directos excluida la amortización.

Por otra parte, los ayuntamientos que acudieron a empresas concesionarias para la prestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable, o aquellos en los que la prestación se realizó a través de mancomunidades o consorcios sólo aportaron información del coste para el ayuntamiento el 34%, y por lo que se refiere a los ayuntamientos en los que la prestación se llevó a cabo por una entidad supramunicipal o el servicio se prestó a través de EATIM, el 37% y el 20% respectivamente, denotándose por tanto una debilidad en el conocimiento que tienen los ayuntamientos sobre los costes que asumen derivados de la prestación del servicio.

En los municipios más pequeños resultó más económica la prestación a través de mancomunidad o consorcio, sin embargo esta opción se encareció en los tramos de mayor población.

Para los municipios de menor población, la fórmula que tuvo un coste más elevado fue la prestación a través de la contratación pública, cuyo coste disminuyó para los municipios de mayor población.

D) Esfuerzo Inversor

Parece ser similar con independencia del modo de gestión.

E) Respecto al personal empleado

Parece ser similar con independencia del modo de gestión.

F) Precio Final para el consumidor

Es la cuestión más importante. Pero carecemos de datos oficiales determinantes. Aunque lo cierto, es que el beneficio industrial del contratista nos hace pensar que será más alto. Y la realidad, (que no me atreví a manifestar al cliente, porque en ese momento soy letrado, y no opinador) es que, el precio al usuario es bastante más alto. Es la impresión que percibo de los distintos supuestos que conozco. Además, las empresas a cambio de un dinero, que dan de tirón, al Ayuntamiento con la firma del contrato, tienden a ofrecer precios más bajos para los primeros años de la concesión con la condición a que éstos se eleven en los años venideros. De esta forma, el político malo, no es el que externaliza, sino que el que viene años después. No soy contrario a externalizar, soy contrario a no ser eficiente.