Los convenios de colaboración y la huida del rígido derecho de contratación pública

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No es posible suscribir un Convenio entre una Administración y las personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado cuando su objeto se encuentra comprendido dentro de las prestaciones propias de un contrato regulado por la Ley.

Esto, ya lo decía el artículo 3.1 d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que excluía de su aplicación a los convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, cuando su objeto se encuentre comprendido en los contratos regulados en esta Ley. Hoy, este criterio se repite en el artículo 4.1 d) del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que mantiene la doble negación en su redacción que es tanto como decir que no se pueden suscribir Convenios cuando concurran las circunstancias mencionadas.

Aún así, las empresas y la Administración persisten en suscribir Convenios de contenido económico. Desde la atalaya de los Ayuntamientos hay un sentimiento de liberación cuando una empresa nos invita a colocar un depósito de recogida de ropa usada, o un pequeño contenedor de aceite, o de plástico, y se ofrece voluntariamente a su mantenimiento y retirada. ¡Qué bien¡, ha venido un ángel a despreocuparnos de un problema, es una ayuda desinteresadamente. Pues no. Seguro que obtiene un beneficio cuando tiene la forma de sociedad mercantil. Pero sobre todo, lo que nos debe preocupar es que estamos ante un auténtico contrato administrativo en el que se han eludido las garantías del procedimiento de contratación. Tal situación supone defraudar los principios de contratación pública, especialmente de igualdad y concurrencia; pero también supone defraudar las prerrogativas de la Administración. No existen garantías para cubrir su eventual responsabilidad, no existen pliegos de cláusulas administrativas particulares ni de prescripciones técnicas que nos indiquen cómo ha de ejecutarse el servicio. El convenido como le configuramos angelical parece que podrá ocupar la demanio libremente, e incluso, pretenderá arrogarse la intemporalidad en el servicio. Quizás sea suficiente hacer un contrato menor. Pero no es suficiente un Convenio.

Aunque tengamos un Convenio, y supongamos que el convenido se escapa de la Ley de Contratación Pública, la realidad es que sigue vigente la normativa de contratación, aunque tengamos que hacer un esfuerzo de interpretación. Esto se pone de manifiesta en la Sentencia núm. 1025/2013, de 17 de Junio de 2013; rec. núm. 56/201, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, cuando después de explicarnos que un Convenio queda huérfano del régimen previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, nada impide que puedan aplicarse «los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse». La Sentencia reconoce que el Derecho es un todo, y el Convenio tiene naturaleza de contrato, de modo que se debe aplicar los principios de la contratación pública para resolver las dudas y las lagunas que se produzcan en su ejecución. Lo que desde luego, en muchos casos, nos obligará a realizar una labor interpretativa mayor de la habitual.

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