La proporcionalidad es un principio de contratación pública.

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Como ya tuvimos ocasión de comentar en el anterior post, el origen, el domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público.

Tampoco lo puede ser, el tener una delegación o local, en el lugar en dónde se va a ejecutar el contrato, aunque sí puede resultar legítimo, que el licitador asuma el compromiso firme de adscripción de locales o instalaciones que resulten útiles para la ejecución del contrato. Como bien dice, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 27/10/2005 (asunto C-234/03). No obstante, hay ocasiones en que esta exigencia de instalaciones o locales, no dejan de ser una exigencia de solvencia disimulada, que sólo tiene por objeto una expulsión disimulada o no de competidores. O simplemente un descuido del redactor de los pliegos. Podríamos decir, que tener unas instalaciones adscritas a la ejecución del contrato puede resultar necesario; o no. Si resultan necesarias las instalaciones constituyen un requisito para contratar; o al menos pueden ser susceptibles de valorarse en la adjudicación. Si devienen en inútiles, estamos ante una práctica restrictiva de la competencia. Lo que no puede valorase es tener o disponer de un local como un hecho que dará comodidad al contratista para ejecutar el contrato. Este pensamiento es contrario a los principios de contratación pública.

Sin embargo, esto no puede afirmarse a priori con carácter general, porque exigir un establecimiento físico a determinada distancia del término municipal sólo constituye una restricción a la libre competencia, dependiendo del caso concreto. Habrá que examinar el caso concreto. Descendiendo un paso más en el análisis de la exigencia, cabe señalar que el parámetro de legalidad de la medida, es la justificación de su necesidad en relación con el objeto del contrato. En este sentido, puede traerse a colación la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22/10/2015, Grupo Hospitalario Quirón SA contra Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco e Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad, Asunto C-552/13, que afirma lo siguiente:

«Pues bien, la exigencia de que un centro de ese tipo deba estar situado imperativamente en un término municipal concreto que debe ser el lugar de prestación exclusivo de los servicios médicos de que se trata, prevista en las cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de los contratos nº 21/2011 y 50/2011, constituye, habida cuenta de la situación geográfica del asunto principal, una obligación de ejecución territorial que no sirve para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado anterior de la presente sentencia, a saber, garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo, en interés de los pacientes, de sus allegados y del personal médico que ha de desplazarse hacia dicho centro, garantizando al mismo tiempo un acceso igual y no discriminatorio a esos contratos de todos los licitadores».

En definitiva, la exigencia de un establecimiento físico, a una determinada distancia del lugar, y su utilidad en la ejecución del contrato, (no que en beneficio del contratista) nos dará la clave, para pensar que los pliego, nos piden algo verdaderamente interesante para la ejecución de contrato; o por el contrario, nos encontramos ante prácticas restrictivas de la competencia. En definitiva, la proporcionalidad es un principio esencial en la contratación pública. Hace poco, participe en una conversación en Linkedin, en la que un compañero ―no recuerdo su nombre― ponía acertadamente entredicho la convocatoria de un contrato administrativo de servicios de letrado, en el Ayuntamiento de Barcelona. El pliego, exigía tener despacho abierto en la Ciudad Condal, ser especialista en Derecho Administrativo, y no tener causas abiertas contra el Ayuntamiento en representación de clientes. Casi un reto, que raya en lo hilarante, porque exigir despacho abierto en la misma ciudad, resulta claramente contrario al artículo 3.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, al tiempo que no daba otras oportunidades; ser especialista en Derecho Administrativo, y no tener abierta causa alguna en representación de tus clientes contra el Ayuntamiento en que ubicas tu oficina; y tener ésta, más 1.600.000 de potenciales clientes, no creo que acredite una gran solvencia técnica del profesional. Pero menos aún, un acierto del redactor de los pliegos.

 

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