LA EXPERIENCIA COMO SOLVENCIA Y LOS CONTRATOS ADJUDICADOS POR SENTENCIA.

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Se me ha formulado una Consulta que en mi opinión puede parecer una cuestión casi excepcional, por cuanto hasta la fecha son muy pocos los licitadores que recurren las adjudicaciones (y menos los que la ganan). Sin embargo, entiendo que esta situación va a ir cambiando. Y desde aquí, digo que voy a contribuir firmemente a ello. Y digo que va a cambiar, fundamentalmente, por la buena doctrina que han ido facilitado en los últimos años los Tribunales Administrativos, que ni son Tribunales, y que parece que tampoco son Administración, a la vista del grado de flagelación que le están propinado a la misma.

 

La Consulta de marras se refiere a un contratista que pierde la adjudicación de un contrato en el año 2010, pero como quiera que nuestro licitador tiene un carácter tenaz y perseverante, interpone el correspondiente Recurso Contencioso-Administrativo, y gana. La Administración recurre en Apelación, y ésta pierde definitivamente en el año 2017. Llegado este punto, nuestro tenaz licitador pretende esgrimir frente a un Ayuntamiento que aquel contrato que le fue usurpado, pueda computarse como Solvencia Tenencia ganada, ya que nuestro Ayuntamiento exige como solvencia técnica, el haber contratado anteriormente con la Administración como único medio de acreditar la solvencia. Lo que nos lleva irremediablemente a tratar de forma conexa cómo se pide SOLVENCIA la TÉCNICA por nuestras Administraciones.

 

Partimos del artículo 62 TRLCSP, conforme al cual se exige acreditar unas condiciones mínimas de solvencia técnica para licitar en los contratos, precisando que ésta solvencia debe ser adecuada, y proporcionada al objeto del contrato. Los pliegos deben medir esa adecuación y esa proporcionalidad, y nunca debe ser prefigurada con la única finalidad de menoscabar la libre competencia, la igualdad, o limitar el acceso a la contratación.

 

Gráficamente lo razona el TACRC en Resolución 198/2013, 29/05, cuando dice que en la licitación «rige la máxima de abrir ésta al mayor número de empresarios posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. Así se desprende de múltiples preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de modo muy especial de su artículo 1, que menciona como primera libertad a garantizar, la “libertad de acceso a las licitaciones».

 

La Solvencia Técnica exigida se ha convertido en ocasiones en una especie de clasificación, que indebidamente cierra la competencia y el acceso a la contratación, al resultar desproporcionada al objeto del contrato, y tener unos efectos discriminatorios. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007) nos dice, cinco condiciones que deben reunir los criterios de solvencia: «deben figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, que sean criterios determinados, que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, que se encuentren entre los enumerados en la Ley y, que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio».

 

Por otra parte, y en la medida que la pretensión de nuestro licitador es poder justificar la solvencia técnica, en atención a un contrato administrativo que le fue arrebatado de forma ilícita, y según su entender —ganada a golpe de sentencia—, debemos indicar que las prestaciones nunca fueron prestadas, nunca ejecutó contrato alguno. Conviene poner de manifiesto que el artículo 45 de la Ley 14/2013, 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, literalmente, nos dice que:

«1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

2. Serán nulas de pleno derechotodas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración».

Y el artículo 32 d) del TRLCSP, al regular las causas de nulidad de los contratos precisa que serán nulas: «Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración».

 

Con ello, queremos indicar que el artículo 76 del TRLCSP, establece que la solvencia técnica queda acreditada, entre otros, por los trabajos realizados en los últimos 10 años; y en el artículo 77 relativo a los suministros, por suministros realizados en los últimos 5 años; y lo mismo sucede con el contrato de servicios en el artículo 78. Pues bien, ha sido una técnica frecuentemente usada por la Administración, el intentar restringir la competencia al exigir esa solvencia, mediante obras, suministros y servicios prestados sólo en favor de la Administración. Queda claro, que esta técnica es contraria al mencionado artículo 45 de la Ley 14/2013, 27 de septiembre, y el artículo 32 d) del TRLCSP, que proscribe la exigencia de solvencias que se limiten a obras, suministros y servicios prestados exclusivamente a favor de la Administración. Por ello, la Resolución núm. 1009/2016, del TACRC de fecha 2 de diciembre, declara la nulidad de unos pliegos de un contrato de servicios jurídicos, incorporando a su razonamiento, la Ley 14/2013, al decir:

 «Por ello, en aquellos supuestos en los que la solvencia se acredite por la experiencia por así disponerlo los pliegos, debe acreditarse la existencia de los contratos en los términos expuestos, de modo indiferente entre el destinatario público o privado de aquéllos previos servicios, sin que sea posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa, al privado con exclusión del público».

 

Realizada esta precisión, debemos indicar que los artículos 76, 77, y 78 contiene numerosos medios para acreditar la Solvencia Técnica, de manera que sin tener un contrato, o teniéndolo, (como es el objeto de anulación) resulta determinante, que un licitador pueda acreditar la solvencia, por cualquiera de los medios previstos legalmente y no por criterios restrictivos contrarios a la «libertad de acceso a las licitaciones»  y contrarios a la competencia. Como señala el TACRC, en Resolución 207/2014, relativo a otro contrato de servicios jurídicos, «el órgano de contratación debe introducir fórmulas de solvencia que permitan abrir la contratación a otros licitadores, sin merma de la exigencia de solvencia técnica o profesional. Tales exigencias podrían ser del tipo, a título de ejemplo, de, con carácter alternativo, exigir determinado número de contratos en municipios». Sin olvidar, las actividades en el sector privado, especialmente a la vista del artículo 45 de la Ley 14/2013, ya comentado.

Por tanto, el fijar criterios alternativos en los pliegos para acreditar la solvencia es una imposición que deriva del principio de igualdad, y que se impone como un deber en toda licitación.

Por otra parte, y en lo que afecta a nuestro tenaz licitador que ha logrado anular un contrato, debemos indicar que este hecho, no puede implicar la adquisición repentina de una solvencia. Tampoco puede suponer la pérdida de la solvencia del contratista aparente. El artículo 76 se refiere a la obra ejecutada de forma efectiva, y ninguna obra ha ejecutado nuestro tenaz contratista por sentencia, tras 8 años de intensa lucha procesal. El artículo 77 se refiere a los suministros efectuados, y ningún suministro ha sido efectivamente suministrado. Y finalmente, el artículo 78 se refiere al contrato de servicios, y tampoco se habrá prestado de forma efectiva ningún servicio.

Por el contrario, el contratista aparente ejecutó la obra, los suministros y prestó los servicios.

 

Sin embargo, esto no impide, que el licitador convertido en repentino adjudicatario, —porque lo fue siempre— pueda ejercer una eventual acción de responsabilidad contra el Ayuntamiento que le impidió ilícitamente adjudicarse con aquél contrato. Lo veo duro en nuestro sistema Contencioso-Administrativo. Por ello, entiendo, que si ahora no se le permite participar en la licitación por falta de solvencia técnica, creo que el problema es más bien de la nueva Administración, y la nueva extraña solvencia que se limita a la experiencia ganada ante la Administración. Por tanto, se merece que le impugnen los pliegos, y que nuestro licitador tenga que perseverar más. Creo que últimamente, la Administración está abusando en pedir Solvencias desproporcionadas en atención al objeto del contrato propuesto. Y lo digo, como licitador. Por mi parte, mi consejo y mi decisión es que si algo puedes hacer para que las cosas cambien, debes hacerlo. No esperes a que otros lo hagan, porque simplemente no se hará. Y es más, te haces cómplice. A buen entendedor pocas palabras bastan.

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