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La Discrecionalidad Técnica no siempre da cobertura en las Oposiciones

Una de las claves fundamentales de la credibilidad de todo el proceso de selección para el acceso al empleo público gira en torno a la imparcialidad y objetividad de los órganos de selección. De la ahí la prohibición a que el personal electo, el de designación política, el interino, el laboral temporal, el indefinido no fijo y el eventual figuren en los órganos de selección. Por otra parte, son la imparcialidad, la objetividad y la profesionalidad, las únicas notas que pueden explicar y justificar el respeto a la tan debatida discrecionalidad técnica que ha venido posibilitando que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo vinieran rechazando la fiscalización de muchas decisiones de los Tribunales calificadores de pruebas selectivas.

De este modo, el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 39/1983, de 16 de mayo, 97/1993, de 22 de marzo, 34/1995, de 6 de febrero y 40/1999, de 22 de marzo, se expresó afirmado que «la discrecionalidad técnica como ámbito exento de control judicial no es contraria el art. 24.1 C.E». De hecho, así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por el órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales. Doctrina seguida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 18 de Enero de 2010, indicando que «Es cierto que se presume la legalidad de los actos de la Administración y que las decisiones de los tribunales calificadores, debido a los conocimientos especializados de sus miembros y a las notas de objetividad e imparcialidad que deben presidir su actuación, se presumen acertados cuando ejercen la discrecionalidad técnica de la que están dotados. No obstante, es igualmente verdad que se trata de una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada cuando medie una actividad probatoria que ponga de manifiesto su claro desacierto. Y esto es lo que sucede en el presente caso».

Pues bien, la STS, Sec. 7ª, 27/4/2012, rec. 5865/2010, estima parcialmente un Recurso de Casación interpuesto por un aspirante a un proceso selectivo contra la sentencia de TSJ, que desestimó el recurso que promovió contra la publicación por el Tribunal Calificador de la relación de aprobados en el tercer ejercicio del proceso selectivo.  La Sentencia afirma que: 

«El Tribunal Calificador no hizo uso de la discrecionalidad de que disponía para fijar estos aspectos esenciales del procedimiento, ni explicó las razones que le llevaron a otorgar las calificaciones que conocemos, ni siquiera cuando el aquí recurrente le solicitó la revisión de su ejercicio. 

Si a ello se añade que la calificación de este ejercicio fue decisiva, ya que supuso la exclusión definitiva del recurrente del proceso selectivo, impidiéndole tomar parte en las restantes fases del procedimiento, ha de reconocerse que el proceder del Tribunal Calificador ha incurrido en la arbitrariedad que denuncian los motivos, ya que se desconocen los criterios que le llevaron a proceder de la forma descrita».

La Sentencia afirma que «se impone la anulación del acto de calificación del tercer ejercicio (prueba obligatoria y eliminatoria de idioma extranjero), procediendo la retroacción de las actuaciones al momento previo a su calificación, a fin de que, por el Tribunal Calificador, se expresen los criterios a seguir en la corrección del ejercicio (partes escritas y conversación); puntuación individualizada para cada una de ellas; incidencia de las mismas en la puntuación final, y la regla para la conversión de la puntuación final y, una vez establecidos, los aplique motivadamente a las de cada uno de los aspirantes». 

Sin embargo, el Alto Tribunal no atiende la pretensión del recurrente que pide la nulidad de la totalidad del proceso selectivo, a lo que nuestro Tribunal Supremo contesta que «tal pronunciamiento que no resulta posible, atendida la actuación administrativa impugnada en el proceso de instancia, constituida, según hemos expuesto con reiteración, por la relación de aprobados en el tercer ejercicio del proceso selectivo convocado por Orden MAM/909/2007, sin que conste ampliado a ningún otro acto dictado con posterioridad a aquél».

Posteriormente, también la Secc. 7ª, del Tribunal Supremo, en Sentencia 3719/2014, rec. 2001/2013, anula una Sentencia que «no aplica correctamente las bases de la convocatoria, que se dirigen a la selección de los aspirantes que mayor mérito y capacidad acrediten, ni sigue la jurisprudencia que hemos sentado sobre el alcance de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de los procesos selectivos, con la consecuencia de que infringe el derecho que al recurrente reconoce el artículo 23.2 de la Constitución».

Y ya, en Sentencias de 27 de enero de 2010 (recurso 34/2007) y de 1 de febrero de 2010 (recurso 88/2007), dice que «no es contraria a que se revise el proceder de dichos tribunales cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias. En efecto, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio»; pero sigue diciendo, «y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado». No tienen razón, en este sentido, ni el informe de la presidenta del tribunal calificador, ni las manifestaciones expresadas en las actas de éste ni, tampoco, la sentencia sobre la irrevisabilidad de los ejercicios o, si se prefiere, de las calificaciones que se les otorgaron. Cabe, perfectamente, en aquellos casos en que se alegue error o arbitrariedad, por ejemplo, por no seguir el mismo criterio respecto de todos los aspirantes, lo cual, si se produce, supone, además, apartarse de las bases e introducir un trato desigual a los aspirantes.

Y en la Sentencia 3719/2014, rec. 2001/2013, observa que hay arbitrariedad en un tribunal calificador «porque observó, en función de su composición, criterios distintos, más flexibles o, si se prefiere, menos rigurosos, en función de la mayor presencia de miembros suplentes en su composición y, en todo caso, ha sostenido, también desde el primer momento que su ejercicio es sustancialmente idéntico a los de otros aspirantes que lo aprobaron».

La respuesta de la sentencia a la primera cuestión, efectivamente despeja el problema de la legalidad de la concurrencia de los miembros suplentes porque las bases la autorizan expresamente. Cabría discutir, en principio, si es coherente con el ordenamiento jurídico una previsión que disuelve la diferencia entre titulares y suplentes, pero no en esta ocasión porque las bases no fueron impugnadas por el recurrente de manera que le vinculan al igual que a la Administración.

La STS, Sec. 7ª, 27/4/2012, rec. 5865/2010, considera infringida «la doctrina sobre la discrecionalidad técnica ya que asiste la razón al recurrente cuando denuncia que en la referida prueba eliminatoria de inglés no constaban en el expediente los criterios o normas de corrección, desconociéndose la regla de conversión de las puntuaciones, por lo que no resulta posible determinar los criterios objetivos que se siguieron para corregir las partes escritas del ejercicio ni la forma en que se transformó esa corrección en la adjudicación de los puntos correspondientes. Por ello, estima parcialmente la casación y el recurso contencioso-administrativo, anulando la calificación de dicho ejercicio y ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que el tribunal calificador exprese los criterios de valoración».