Diferencias entre la Concesión de Obras Públicas y el Contrato de Gestión de Servicios públicos: el riesgo de explotación es su elemento común

Publicado por:

Pues bien, el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, nos dice que el contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración.

Por otra parte, el artículo 7 se refiere a la concesión de obras públicas como un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, —esto es, las propias de un contrato de obras— incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra; o bien, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Por tanto, podemos decir que:

—Primero. La concesión de obras públicas conforme al artículo 7 tendrá siempre por objeto un conjunto de trabajos de construcción o ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble; bien la ejecución de cualquiera de los trabajos enumerados en el Anexo I del TRLCSP y que van, desde la construcción general de inmuebles y obras de ingeniería civil, a la demolición de inmuebles, pasando por las perforaciones y los sondeos. Su objeto nunca será la gestión de un servicio público.

—Segundo. La remuneración del contratista en la concesión de obras públicas será una tarifa que percibirá de los usuarios, aunque puede ir acompañada de un precio recibido de la Administración.

—Tercero. En el contrato de gestión de servicios públicos conforme al artículo 8, deducimos que se pretende trasladar a un tercero la gestión de un servicio de titularidad de la Administración concedente, pero no la ejecución y explotación de una obra. En el ámbito local, serán algunos de los servicios contemplados en el artículo 25 y 26 de la LRBRL como la recogida de residuos, o el abastecimiento de agua. Sin embargo, no lo será, —por ejemplo— el servicio de limpieza viaria.

—Cuarto. El contrato de gestión del servicio público puede implicar la ejecución de alguna obra que será siempre meramente accesoria por cuanto lo principal, desde el punto de vista económico, será la gestión del servicio público.

—Quinto. Ambos contratos comparten como rasgo común, estamos ante contratos, que se ejecutarán en todo caso, a «riesgo de explotación», que es algo distinto del «riesgo y ventura» inherente a todo contrato público. Y esto supone, como afirma el Informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que «el operador asume el riesgo del servicio cuando cobra una parte significativa de su remuneración al usuario». Aunque el TSJUE en Sentencia de 10 de septiembre de2009, Asunto Eurwasser, precisa que «el riesgo depende de la explotación de la empresa y no de si se abona o no directamente la tarifa por la Administración»; de manera que sí son admitidos los llamados peajes en la sombra, siempre que se mantenga la incertidumbre del concesionario en la explotación. En este sentido, el STJUE de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma-A, Dekan, nos dice que el operador no asume el riesgo de la explotación, «cuando la entidad adjudicataria compense al prestador del servicio de las pérdidas derivadas de la explotación y los gastos conexos, una vez deducidos los ingresos derivados de la explotación, incluida una cantidad en concepto de beneficio».

Estos criterios son acordes con el artículo 5.1 a) de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y en el artículo 1.3 de la Directiva 2004/18/CE, que nos dice que tanto la adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un «riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios» abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

Y el artículo 2.2 de la Directiva 2014/23/UE precisa que «se considerará que el concesionario asume el riesgo operacional sustancial cuando no esté garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión».

—Sexto. Un claro ejemplo de concesión de obras es el contrato que tenga por objeto la construcción y explotación de una autopista, no sólo porque directamente nos lo diga el artículo 2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que se remite como régimen jurídico aplicable a lo dispuesto para el contrato de concesión de obras públicas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en su artículo 7; sino también, porque se dan los motivos para tal calificación. Esto es, su objeto, responde a la ejecución de un conjunto de trabajos de construcción o ingeniería civil, la remuneración del concesionario de obras públicas es una tarifa que percibe de los usuarios de la autopista, que puede ir acompañada de un precio recibido de la Administración —peaje en la sombra—, pero el concesionario de las obras asume el «riesgo de explotación»; esto es, no tiene garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. Lo que en España es una realidad, por cuanto son varias las empresas concesionarias de autopistas que han entrado en Concurso, aunque todavía no se haya terminado de dar una solución definitiva a la cuestión.

¿Te gustó nuestro articulo?
Suscríbase para recibir las últimas novedades




0
  Artículos Relacionados

Añadir un comentario