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La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, modificó los artículos 60, y 61 TRLCSP, en relación con las prohibiciones para contratar, e introdujo un nuevo artículo 61 bis y una nueva disposición transitoria décima. En particular, el apartado g) del artículo 60 TRLCSP, extiende la prohibición al cónyuge, o a la persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva, «cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero».

Por tanto, ser conyugue no implica per se, una prohibición de contratar. Existe siempre un conflicto de intereses con los dos órganos municipales.de contratación. Y la existencia de un conflicto de intereses tiene rasgos objetivos, por cuanto puede ser objeto de contraste. Es decir, la concurrencia de la relación conyugal, o de análoga relación de afectividad, no determina que nos encontremos con un acto reglado que lleve siempre la concurrencia de una prohibición de contratar con la Administración. Por tanto, requiere de una motivación para considerar que existe un conflicto de interés, y por tanto, que concurre una prohibición para contratar.

En mi opinión, en este caso, siempre existe conflicto de interés. Aunque el órgano de contratación sea el Pleno, y aunque se abstenga en la votación. Es difícil, entender que no se dé el conflicto de interés. Incluso, si la actuación del conyugue es por medio de una Sociedad, debe considerase que la adjudicación también puede afectar directamente al Alcalde, en atención a su participación o no en la Sociedad; o, al régimen económico del matrimonio; e incluso, sin Sociedad, en atención a los artículos 6, 7 y 8 Código de Comercio, relativos a la presunción del consentimiento del cónyuge (Alcalde) que permite ejercer el Comercio al otro cónyuge cuando no media oposición. Por tanto, quedan comprometidos todos los bienes en común al resultado del ejercicio del Comercio; y en este caso, de las resultas del contrato. Esto es, se presupone un beneficio de los dos cónyuges, aunque sólo uno ejerce el comercio, y obtiene un beneficio directo de la ejecución del contrato, incurriendo en causa de prohibición de contratar. Los beneficiados son los dos. Y los afectados son los dos. Lo que difícilmente permite acreditar una ausencia de conflicto de interés.

En tal caso, sería aplicable también lo dispuesto por el Tribunal Supremo, que de forma reiterada nos dice que la causa de incompatibilidad implica que en el momento de la adjudicación, el interesado no puede tener la condición de Concejal por haber renunciado previamente a ella. Queremos decir, con ello, que el Alcalde incurre en una incompatibilidad; y en tal, caso, conforme al artículo 10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, debe ser apreciada por el Pleno. Y el afectado por tal declaración deberá optar, en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renunciar a la condición de Concejal, o abandonar la situación que de origen a la referida incompatibilidad. Transcurrido este plazo, sin haberse ejercitado la opción se entenderá que el afectado ha renunciado a su puesto de Concejal, debiendo declararse por el Pleno corporativo la vacante correspondiente y poner el hecho en conocimiento de la Administración electoral a los efectos previstos en los artículos 182 y 208 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.